破产债权人是否有权要求查阅复制破产企业的银行流水

破产债权人是否有权要求查阅复制破产企业的银行流水

 ——北京大状有约法律咨询有限公司破产法律部

《孙子兵法》曰:知己知彼,百战不殆。企业破产案件的审理,类似于一场小规模的战争,主要是破产债权人与破产债务人之间的斗智斗勇过程。但如果信息失真,打的就是一场过家家的糊涂仗。实践中,这种糊涂仗还真的是主流。

信息失真,可以表现在很多方面,今天,我们讲的是银行流水信息的问题。目前,《企业破产法》与查阅复制破产企业的银行流水可能相关的规定主要是:第十五条规定,自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日,债务人的有关人员承担下列义务:妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料。第二十五条规定,管理人履行下列职责:接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料,调查债务人的财产状况,制作财产状况报告,管理和处分债务人的财产。第三十六规定,债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产,管理人应当追回。第六十一条债权人会议的职权总共有十一项,没有包括对于债务人账簿文书或银行流水的享有查阅复制权的规定。由此可见,我国《企业破产法》并没有明确规定破产债权人有查阅复制破产企业的银行流水的权利。我们再看看破产管理人的法定权利或职责中,“调查债务人的财产状况”,似乎包括了债务人的银行流水。按照会计准则,银行流水应当是与银行日记账、银行对账单相对应的会计资料,但如果企业制作虚假的银行日记账,或者,将部分银行对账单予以隐匿,那么,账簿就无法反映破产企业的真实资金进出状况。这就是所谓的内账与外账的区别。我们在办案实践中,曾经办理过的几起股东知情权诉讼案件,都非常想查阅复制目标公司的银行流水,因为我们知道,会计资料中并不能真实完整地反映公司资金流向与用途,会被人为粉饰而掩盖真相。果然,在这些案件的强制执行中,最终都效果非常差,根本无法看到公司资金的进出情况。后来,我们想到了一个方法,就是在民事起诉状的诉讼请求中直接将查阅复银行流水列为一个单独的诉讼请求,虽然是成功立案了,但在审理过程中,最终的判决是没有支持,这反映了我国法官对于该领域的深度把握非常不足,绝大多数判决都是机械而肤浅的,不但未能实现股东知情的法的功能,反而是帮了被告公司实控人这些不法分子的忙。公司法与破产法是一个共同体,可以相互联系相互补充。如果公司法在观念上不能突破,破产法更是难上加难。

有人可能会提问:为何要查银行流水?这个问题,反映了提问者对于做假账及职务侵占、挪用资金、关联交易、自我交易等等公司经营实践的空白认知。从破产财产的调查来讲,任何一个企业,如果濒临破产,不完全是外部环境变化或经营不善所致,很可能是虚假破产,或者,即使破产是真实的,但之前在经营过程中,存在很多不规范的行为,比如,将公司资金用于个人或家族高消费、用于投资等职务侵占行为、挪用资金行为,这些被掏空了的财产,如果将银行流水打印出来并予以审计分析,是完全可能查明资金的真实流向,并逐渐向前追溯,一直追究到最终的资金受益人或资金所形成的财产形态。这个好处不言而喻,即可以为破产债权人追回更多的可供分配的破产财产。但根据我们团队十几年的破产案件办理经验,几乎没有一个破产管理人这样去思考,更别说去行动了。换言之,破产管理人将企业破产法赋予其调查债务人的财产状况这项职责,可谓是其核心职责,给抛之脑后。无论是故意为之还是过失遗忘,破产管理人均负有不可推卸的责任。这不仅仅是因为我国当前的破产管理人普遍业务水平比较低有关,而且,是因为企业破产法的立法过于粗糙有关。

我们认为,为了打破这种落后状况,应从几个方面入手:一、以立法明确规定:调查债务人的财产状况,而不是变价和分配财产,才是破产管理人的核心职责。同时,将调查债务人的财产状况予以细分:首先,应规定财务出纳隔离制度,即破产受理后,财务出纳不得与企业老板联系,企业老板也不得与其联系,包括通过任何中间方。其次,赋予破产债权人的查阅复制权,即责令破产管理人将债务人的银行流水全部打印出来供全部债权人查阅复制,包括全部的公司公户, 以及,以个人名义开立的账户,全部由债务人的财务出纳人员而不是法定代表人或实控人或股东(这是一项技巧)予以主动书面申报,如果不申报或申报不实,则予以拘留、罚款,甚至追究刑事责任(考虑拟订新罪名:妨害破产程序罪)。第三,委托审计机构对上述账户资金的进出数额进行审计,比对进来的金额与出去的金额的差额,之所以要比对,因为实践中很多企业都是公私户不分,私户的钱也用在公司经营上面。如果出去的钱多于进来的钱,就初步显示该企业的资金被侵占或挪用了。第四、要求财务出纳说明其原因,着重说明资金用于企业老板个人或家族消费、投资、转移的时间、金额等。第五、建立刑事前置程序。即要求企业老板限期如实申报职务侵占或挪用资金的数额、事项、时间等,并责令实际受益人限期配合交出上述资金或财产。在限期内仍未完成义务的,则转入刑事程序。实际受益人以侵占罪或帮助犯追责。

二、赋予破产债权人代位破产管理人调查债务人财产的权利,并配套规定高激励机制。破产管理人作为破产案件的管家,同时,其也是一个经济人。为了防止其在追求自己目标时损害公共目标,非常有必要设立破产债权人的代位权,即:第一、在破产管理人不作为或不积极作为或作为的效果不被接受时,允许个别破产债权人有权以自己名义去调查债务人财产,包括委托独立的审计机构进行审计,委托律师调查,这些费用作为共益债务,在破产费用中列支。当然,这个权利行使过程可能比较长,所以,它不能影响现有的破产财产的变价与分配。第二、如果破产债务人愿意自己预先垫付费用,那么,就应当无条件允许其行使代位权,而且,这个权利在任何时间均可行使,包括破产程序终结后的三年内。第三、应建立高激励的机制,即在实报实销行权的成本费用后,给予行使代位权有效果的破产债权人以追回财产金额的30%奖励,剩余的才作为破产财产进行第二次分配。